INTRODUCCION: La incorporación del art. 695.1º.4 a nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil por la Ley 1/13 añadiendo como causa de oposición a la Ejecución Hipotecaria la abusividad de cláusulas, plantea en la práctica la problemática de cómo afrontar en este espectro la ejecuciones hipotecarias anteriores a su entada en vigor, pero aún no finalizadas. Para dar solución analizamos la Jurisprudencia al efecto del Tribunal de Justicia de la Unión y de la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional de 28-2-2019.
SUMARIO:
1.- ANTECEDENTES Y PLANTEAMIENTO: LEY 1/13 Y SU DISPOSICIÓN TRANSTORIA CUARTA.
2.- OPOSICIÓN EXTRAORDINARIA A LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA MÁS ALLÁ DEL PLAZO CONCEDIDO PARA ELLO POR LA LEC Y LEY 1/13
3.- CONTROL DE OFICIO DE ABUSIVIDAD DE CLÁUSULAS.
4.- LA STC DE 28-2-2019
1.- ANTECEDENTES Y PLANTEAMIENTO: LEY 1/13 Y SU DISPOSICIÓN TRANSTORIA CUARTA.
La redacción del art. 695 LEC, el cual contiene listado cerrado de causas de oposición en los Procedimientos de Ejecución Hipotecaria, (no en vano comienza: «…..sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas:...; «,) en su redacción anterior a 14-05-2013 no incluía como causa de oposición » El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.»
Esta causa de oposición, incardinada en dicho precepto en su apartado 1.4º, fue incluida por la Ley 1/13 de 14 de Mayo, entrando en vigor al día siguiente. Y dicha inclusión vino motivada por la STJUE 14-3-2013, caso Aziz.
Por tanto, a partir del 15-5-2013 ya se permitía oposición en la ejecución hipotecaria por abusividad de cláusulas que o bien constituyen fundamento de la ejecución, o bien, determinan la cantidad exigible.
Y ante esta cuestión, se planteó qué hacer con esas Ejecuciones Hipotecarias anteriores a dicha fecha, aun no concluidas, pero en las que ya había precluído el trámite de oposición. Para resolver esta cuestión, la propia Ley 1/13 incluyó una Disposición Transitoria Cuarta en su apartado 2, de cuya redacción podemos concluir:
1.- En los procedimientos ejecutivos aún no finalizados, pero en los que haya precluído el trámite de oposición, el ejecutado podrá plantear oposición extraordinaria basada en las causas de oposición nuevas, incluidas por esta Ley 1/13, en el plazo de UN MES desde la entrada en vigor de esta Ley -desde el 15-5-2013-. En este caso el procedimiento se suspenderá en tanto en cuanto se resuelve la oposición. Llegado, por tanto, el día 16-6-2013 sin haber planteado esta oposición extraordinaria, habría precluído el trámite.
2.- Se entiende no finalizado el procedimiento si aun no se ha entregado la posesión al adjudicatario.
Es decir, desde el día 16-5-2013 hasta el 16-6-2013, todos aquellos ejecutados a quienes ya hubiera precluído el plazo de oposición, podrán oponer de forma extraordinaria las causas nuevas de oposición incluidas en este art 695 por la Ley 1/13, como la abusividad de cláusulas contenida en el 695.1º.4 LEC. Siempre que aun no se hubiera producido la entrega de posesión de la finca adjudicada. Se trata de un mes de plazo extraordinario.
Se plantea pues la problemática del plazo. ¿Por qué se tiene un mes de plazo?. ¿Por qué ese plazo y no cualquier otro dentro del procedimiento, siempre que se haga antes de la entrega de la posesión?.
Es lógico limitar el término de la posibilidad de la oposición extraordinaria a la entrega de la posesión, porque podemos entenderla como último trámite en la vida de la Ejecución, y en aras de la seguridad jurídica y a fin de no dejar el procedimiento en una situación de permanente pendencia, debemos poner un día de término a dicha posibilidad. Pero, ¿por qué solamente tiene el ejecutado esa posibilidad hasta el día 16-6-2013?, ¿hay alguna causa que justifique que el día 17-6-2013, o cualquier día posterior hasta la toma de posesión, no sea admisible la oposición extraordinaria si cumple esos requisitos?. No se vislumbra causa, y se intuye que no hay justificación jurídicamente aceptable a ello, lo cual se confirma luego, como veremos más adelante.
Y, por otro lado, dado que el art. 6 de la Directiva 93/13 es una norma que ha de tener una consideración equivalente a disposiciones nacionales con rango de Norma de Orden Público (como dispone la STJUE 6-10-2009, asunto Asturcom), también hay que reflexionar sobre si el Juez de oficio debe realizar un control de abusividad de dichas cláusulas «que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible» en el seno del procedimiento, en su condición de garante de dicho Orden Público.
2.- OPOSICIÓN EXTRAORDINARIA A LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA MÁS ALLÁ DEL PLAZO CONCEDIDO PARA ELLO POR LA LEC Y LEY 1/13
Sobre la primera cuestión, se manifiesta la STJUE en su sentencia de 26-1-2017, asunto Banco Primus. Esta importante sentencia declara que la referida Disposición Transitoria Cuarta de la ley 1/13 que limita a UN MES el plazo para oponer la nueva causa del art. 695.1.4.º LEC es contraria a los arts. 6 y 7 de la Directiva 93/13. Declarando que no debe limitarse temporalmente el derecho del consumidor a plantear oposición en base a esta causa siempre que lo haga antes de la finalización del procedimiento. Por ello, fundamenta la posibilidad de que en esas ejecuciones hipotecarias en las que el ejecutado fue emplazado antes de la entrada en vigor de la Ley 1/13, el consumidor pueda presentar una oposición extraordinaria con fundamento en la causa contenida en el art. 695.1.4.º LEC, en cualquier momento, antes de la toma de posesión.
3.- CONTROL DE OFICIO DE ABUSIVIDAD DE CLÁUSULAS.
Sobre la segunda cuestión, el control de oficio de las cláusulas abusivas, encontramos varias SSTJUE que nos definen su obligación y alcance.
La STJUE de 6-10-2009, asunto Asturcom, en su apartado 52, declaró que el art. 6 de la Directiva 93/13 «debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público.». Asimismo indica que el Juez nacional deberá analizar de oficio la abusividad de las cláusulas si está obligado por el Derecho nacional, en cuestiones similares en el ámbito interno. Entendemos que siendo considerada una cuestión equivalente a las internas de Orden Público, sí está obligado.
La STJUE de 14-6-2012, asunto Banesto, declara que el juez nacional puede declarar abusiva una cláusula de oficio, en cualquier fase del procedimiento, siempre que disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para dicho control. Y si la declara nula, por abusiva, no podrá modificarla, sino que habrá de suprimirla.
La STJUE de 14-3-2013, asunto Aziz, declara que la Directiva 93/13 es contraria a una normativa nacional «que no prevé, en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, la posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo». Es decir, que la norma nacional debe posibilitar al consumidor formular oposición con base a la abusividad de cláusulas que constituyen el fundamento de la ejecución. De ahí, como expusimos arriba, la inclusión del art. 695.1.4.º LEC, por la ley 1/13.
La STJUE de 21-2-2013, asunto Banif, en su apartado 23, declara que el control de oficio del juez más que un derecho, es una obligación de éste, desde el momento en que pueda contar con todos los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello.
La STJUE de 4-6-2009, asunto Pannon, en su apartado 35, declaró que el juez «deberá examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello»
La STJUE de 21-11-2002, asunto Cofidis, declaró que la Directiva 93/13 «se opone a una normativa interna que, en el marco de una acción ejercitada por un profesional contra un consumidor y fundada en un contrato celebrado entre ellos, prohíbe al juez nacional, al expirar un plazo de preclusión, declarar, de oficio o a raíz de una excepción propuesta por el consumidor, el carácter abusivo de una cláusula inserta en dicho contrato.»
En conclusión podemos resumir esta doctrina jurisprudencial en que el juez nacional tiene la obligación de controlar de oficio la abusividad de cláusulas que fundamenten la ejecución en cualquier momento del procedimiento, siempre que tenga los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello.
4.- LA STC DE 28-2-2019:
Y en este marco en el que el TJUE ya ha dispuesto en las sentencias mencionadas que el ejecutado podrá oponer la abusividad de cláusulas que fundamentan la ejecución o determinan la cantidad exigible, bien a través de oposición ordinaria o extraordinaria, si fue emplazado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/13 sin la limitación de UN MES, y también ha dispuesto que el juez nacional está obligado de oficio a realizar el control de abusividad en cualquier momento del procedimiento en que tenga los elementos de hecho y de Derecho necesarios, es cuando nuestro Tribunal Constitucional dicta la reciente sentencia de 28-2-2019, que viene a hacer compendio de lo anterior:
De su Fundamento 6:
«…las cláusulas cuyo eventual carácter abusivo no haya sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, deben ser conocidas por el juez nacional, bien a instancia de parte o de oficio.»
Para añadir posteriormente:
«El Tribunal de Justicia de la Unión Europea obliga al juez nacional a apreciar el eventual carácter abusivo de una cláusula, incluso tras el dictado de una resolución con fuerza de cosa juzgada, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, siempre que la cláusula denunciada no hubiera sido examinada previamente. Y, por supuesto, permite que el consumidor pueda formular un incidente de oposición cumpliendo con lo que disponga la norma, lo que no exime de la obligación de control de oficio por el órgano judicial.»
CONCLUSIONES:
Asentado lo anterior, podemos concluir que los consumidores a los que les haya precluído el plazo para plantear oposición ordinaria en ejecución hipotecaria antes del 15-5-2013, podrán oponer de forma extraordinaria la abusividad de cláusulas, que fueren fundamento de la ejecución o determinen el saldo reclamado, en cualquier momento del procedimiento, sin la limitación del mes concedido por la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 1/13. Asimismo, se podrá instar en cualquier caso al juez para que de oficio entre a valorar la abusividad de cláusulas de misma naturaleza en cualquier momento del procedimiento siempre que su abusividad no haya sido ya resuelta por resolución firme y siempre que el juez tenga a su disposición los elementos de hecho y Derecho necesarios para ello.
Alejandro Zambrano García-Raez, Abogado y socio de Tus Derechos, con despacho en la provincia de Cádiz.
