Cuando existe un matrimonio y éste por varias causas, finaliza, ya sea por separación o divorcio, se hace necesario regular ciertos aspectos, dado que, al ser el matrimonio considerado como un contrato, se han creado durante su existencia una serie de derechos y obligaciones para ambas partes que lo hacen necesario.
El matrimonio se define como “la unión legal de un hombre y una mujer para la plena y perpetua comunidad de existencia» (Castán), definición que debemos completar con el artículo 44, párrafo 2, integrado al Código Civil por la Ley 13/2005, donde se indica que el matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo”.
Aunque ambas formas de ruptura implican el cese de la convivencia de la pareja, es necesario distinguir entre separación y divorcio. Se concibe la separación como la “suspensión” del matrimonio, mientras que el divorcio consiste en la “disolución” del mismo, extinguiendo únicamente el divorcio el vínculo matrimonial.
Entre los principales aspectos que debemos regular en el cese de la convivencia (sea cual sea la forma de la misma, ya sea separación o divorcio) se encuentran:
La liquidación del régimen económico matrimonial: determinar los bienes obtenidos durante el matrimonio y repartir los mismos, distinguiendo en este sentido el régimen económico de bienes gananciales y la separación de bienes, y también podemos estar ante el régimen de participación. Para ello deberá ser necesaria la formación de un inventario, la valoración de los bienes y hacer un reparto de los mismos, atribuyendo a cada uno de los cónyuges la parte que le correspondiera según su participación.
- La atribución del uso del domicilio familiar y el ajuar : Hay que indicar que el uso viene determinado por quien ostente la custodia de los menores principalmente; así, se atribuyen a éstos y al cónyuge en cuya compañía queden en caso de custodia en exclusiva a favor de uno de los cónyuges, pudiendo preverse el uso limitado del mismo en el tiempo, o en el caso de custodia partida, o compartida, o por ejemplo que no existan hijos en común, el juez resolverá de acuerdo a otros criterios, como es la situación económica de cada uno de los progenitores, así como el interés del más necesitado, como la tenencia o no de otras propiedades.
- La relación con los hijos nacidos dentro de esa unión: debemos regular la atribución de la llamada patria potestad, así como la guarda y custodia de los menores. Asimismo, se debe regular el régimen de visitas a favor del cónyuge no custodio si fuera el caso. Se pueden regular también otros aspectos más detallados, como por ejemplo, el día del padre o de la madre,el cumpleaños, etc., así como la pensión de alimentos a favor de los menores de edad, o hijos mayores que aun convivan con uno de los progenitores y que no hayan alcanzado la mayoría de edad.
- No debemos confundir la patria potestad (poder de decidir sobre los aspectos relevantes de los hijos) con la custodia, siendo la primera en la mayor parte de las ocasiones compartida salvo en los supuestos previstos en la ley.
- En este punto, deberemos decidir bajo la custodia de qué progenitor permanecerán los menores o si lo harán bajo la de los dos conjuntamente, y regular también un régimen de visitas en beneficio de los menores con el fin de mantener el contacto paternofilial con el otro cónyuge y el resto de los miembros de la familia y el normal desenvolvimiento con los mismos.
- Así, diferenciamos entre guarda y custodia exclusiva a favor de uno de los cónyuges o guarda y custodia compartida por los dos progenitores. En ambos casos, se debe regular la contribución económica de cada uno de los progenitores a los gastos de los menores, pudiendo en ambos casos fijarse las conocidas “pensiones de alimentos a favor de los hijos”. También deberemos regular los gastos extraordinarios a satisfacer por ambos y en qué proporción.
- En caso de existencia desequilibrio económico a favor de uno de los cónyuges, habrá que prever la estipulación de pensión compensatoria, si bien la misma no se establecerá si los cónyuges no lo solicitan. La pensión compensatoria puede establecerse cuando el divorcio o separación produce un desequilibrio económico en uno de los cónyuges. Su cuantía y su duración vendrá establecida en su caso, por varios factores como la edad y la posibilidad económica y acceso al mercado laboral de cada uno de los cónyuges, así como la dedicación a la familia en tiempos anteriores.
Todos estos aspectos que hemos descrito son regulados (dentro de un acuerdo entre ambas partes) en un documento que se conoce como “convenio regulador”, y que es el documento que contendrá los aspectos patrimoniales y personales del matrimonio que deberá regir tras la separación y el divorcio.
En el caso de no existir acuerdo y no ser posible la redacción de un convenio regulador, será un juez, quien teniendo en cuenta diversos aspectos, determine en una sentencia todos ellos dentro de un procedimiento judicial de separación y/o divorcio, en el que también se tendrán en cuenta las conclusiones y pericias a las que lleguen profesionales como el equipos psicosocial para el establecimiento de la guarda y custodia y regulación de la patria potestad.
María Macías
Abogada y Socia de ATD Abogados
En caso de que te estés planteando divorciarte o separarte, puedes ponerte en contacto con nosotros.
Escríbenos a info@tech-abogados.es o llámanos al +34 722 253 097
Artículos relacionados:
Diferencias jurídicas entre matrimonio, pareja de hecho constituida y pareja de hecho estable
Régimen de visitas y estado de alarma. Convenio regulador vs sentido común
El testamento ológrafo: solución ante el confinamiento por el coronavirus
