Los votos de la minoría contra la sentencia de las hipotecas: «Repertorio de medias verdades, desahogos verbales y argumentación poco rigurosa»
El Tribunal Supremo ha notificado este martes la sentencia que devuelve el pago del impuesto de las hipotecas a los clientes, así como los votos particulares. La decisión adoptada el pasado 6 de noviembre dividió al Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo: 15 votos frente a 13. Tanto las sentencias de la mayoría (se resolvieron tres casos idénticos) como los votos contrarios reflejan claramente la tensión con la que se vivieron las dos jornadas de Pleno, convocado para decidir si se mantenía o corregía el cambio jurisprudencial de la decisión de la sección encargada de resolver los recursos sobre tributos.
La sentencia carga contra lo que fue como un cambio jurisprudencial «tan inopinado como radical» para el que la Sección Segunda no tenía base suficiente. Las decisiones de esa Sección sobre el impuesto de Actos Jurídicos Documentados «se han separado de la jurisprudencia reiterada de esta Sala sin fundamento suficiente», según los 15 magistrados firmantes, entre ellos el presidente de la Sala, Luis Diez-Picazo.
Más duro aún es uno de los seis votos particulares en los que se expresan los discrepantes. Concretamente, el firmado por Francisco José Navarro, Ángel Aguallo, Jesús Cudero y Eduardo Calvo. Los tres primeros formaron parte del tribunal que intentó cambiar la jurisprudencia y que se ha visto enmendado por el Pleno. «Causan extraordinaria preocupación, principalmente en la vertiente institucional, los sorprendentes derroteros que ha tomado este asunto», comienzan los magistrados.
A su juicio, la manera de resolver el asunto por parte de Díez-Picazo y parte de la Sala Tercera ha supuesto que valores jurídicos fundamentales se hayan visto «muy gravemente comprometidos». Y se mencionan expresamente «la independencia judicial -que parece maniatada por la posibilidad de una súbita y discrecional irrupción del pleno revisor-; la confianza que el Tribunal Supremo ha de inspirar a todos los juzgados y tribunales, a los demás teóricos y prácticos del Derecho y al conjunto de los ciudadanos; y el valor de la jurisprudencia formada por un tribunal imparcial».
«Esta es la primera vez en la historia del bicentenario Tribunal Supremo en que, de un modo indisimulado, se convierte un recurso de casación, que el Pleno de la Sala Tercera estaba llamado a resolver, en otra cosa distinta y sustancialmente peor: en un desinhibido repertorio de medias verdades, desahogos verbales y argumentación poco rigurosa«, prosiguen los magistrados.
El voto se extiende a lo largo de 51 folios, superando incluso los 46 de la sentencia. Además de ser el más extenso, es sin duda el que más critica a los firmantes de una sentencia cuyo «verdadero designio» fue, a su juicio, «dar cauce a una reprimenda inaudita a una de las secciones de la Sala, la Sección Segunda, en el ejercicio de su estricta función jurisdiccional, por razones tan fogosamente manifestadas, que causan gran desconcierto y perplejidad cuando se leen en una sentencia del Tribunal Supremo». Los firmantes lamentan el tono «despectivo o burlesco» y la «descortesía» hacia ellos que detectan en la sentencia del Pleno.
El voto califica de «insólito» el Pleno convocado por el presidente de la Sala, Luis Díez-Picazo, al día siguiente de conocerse el cambio jurisprudencial. Un Pleno, añaden, que se convirtió el «escenario en que se ha representado una suerte de auto de fe contra la doctrina jurisprudencial» contraria a los bancos.
«Más extraño aún», prosigue el voto particular redactado por Navarro, «es que esa nueva e indeseable práctica cinegética la inaugure el pleno de una de las salas del Tribunal Supremo en su actividad netamente jurisdiccional, porque si ya es deplorable el enfoque general dado a las sentencias, más aún lo es cuando proviene del Alto Tribunal, vértice de la pirámide judicial española y llamado por ello especialmente a dispensar a los ciudadanos y, en particular, a los demás jueces y tribunales, un exquisito comportamiento en que, desde luego, impere el razonamiento sobre el exabrupto. Así ha sido durante más de doscientos años y no nos parece que sea momento de soslayar ahora esa necesaria observancia».
«Podemos añadir a lo dicho que las faltas de consideración repetidas y evidentes que exhiben estas sentencias, que van a pasar perennemente a la historia jurisprudencial como un baldón sonrojante, sólo infaman a quienes incurren en ellas. […] Lo más preocupante, con mucho, es la imagen que de nosotros mismos estamos proyectando a la sociedad, en particular».
En ocasiones el voto se dirige directamente contra el presidente de la Sección. Díez-Picazo fue, como presidente, el último en votar de los 28 magistrados presentenes en el pleno. El resultado le llegó con un 14 a 13, lo que suponía que si votaba por mantener el cambio jurisprudencial había empate. Votó con la mayoría, pese a que poco antes había respaldado la propuesta intermedia de aceptar que pagasen los bancos pero sin posibilidad de reclamar lo ya abonado. «Llama la atención […] la escasa convicción que muestran quienes, en el intervalo de apenas unos minutos, votaron primero en favor de tal estimación de los recursos y, finalmente, de la desestimación de los recursos de casación». Y rematan aplicando al presidente la misma expresión que Diez Picazo usó para describir la sentencia contraria a los bancos: «Tal actitud voluble encarna, en expresión tristemente célebre, un giro radical de muy complicada justificación».
Al margen del cruce de improperios, los discrepantes se ratifican en que su decisión de atribuir el tributo a las entidades financieras estaba bien fundamentado, mientras que la sentencia que lo desmonta está llena de «errores de grueso calibre».
En cuanto a la sentencia de la mayoría, en las últimas líneas hace acopio de los argumentos que llevan a revocar el cambio de jurisprudencia y volver al criterio anterior de que paga el usuario: «Lo discutible del criterio adoptado por la Sección en la determinación del sujeto pasivo del impuesto; la existencia de una jurisprudencia constante y, a la postre, uniforme de las Salas de lo Civil y de lo Contencioso-Administrativo […] en un sentido radicalmente contrario; la ausencia de factor extrínseco alguno o de realidades jurídicas diferentes a las que ya fueron tenidas en cuenta tanto por las sentencias de este Tribunal Supremo como por los pronunciamientos del Tribunal Constitucional en una jurisprudencia inveterada y sin fisuras; la absoluta pertinencia en pro de la seguridad jurídica y de la propia noción de jurisprudencia de mantener en tales circunstancias la jurisprudencia existente por encima del criterio subjetivo de quienes componen un órgano colegiado en un determinado momento; y la circunstancia conforme a la cual, habida cuenta de la evidente dificultad interpretativa de los preceptos implicados, de la que da buena prueba el resultado mismo de este Pleno, la definitiva determinación del sujeto pasivo haya de responder a una opción de política legislativa que será igualmente válida desde el punto de vista constitucional».
Precisamente esa opción de política legislativa llevó al Gobierno, al poco de conocerse la decisión del Supremo, a cambiar la ley y atribuir claramente el impuesto a los bancos. Las consecuencias de que el Alto Tribunal haya decidido finalmente no cambiar la jurisprudencia es que se cierra la vía para que los hipotecados reclamen lo pagado hasta el momento de esa modificación legal.
Fuente: https://www.elmundo.es/economia/2018/11/27/5bfd5e0221efa0d17f8b45d1.html
