Recientemente se ha suscitado un revuelo en relación con la entrada de unos funcionarios policiales en un domicilio en donde se estaba, según parece, infringiendo la normativa sanitaria de la Comunidad de Madrid por la que había ocupantes celebrando una fiesta. Pues, desde mi punto de vista, y con la información que tengo, los agentes han cometido un delito de allanamiento de morada. En este caso, del art. 204 del Código Penal, y no del 534, en tanto en cuanto no sucedió en el curso de una causa criminal.
He visto compañeros defendiendo la legalidad de la medida en base a un supuesto delito contra la salud pública, aunque obvian que no está tipificado como delito contra la salud pública incumplir las normas sanitarias adoptadas por la autoridad competente. Sólo hay que observar los arts. 359 y ss. del Código Penal. Hay otros quienes sostienen la legalidad de la acción policial en virtud de un supuesto delito de desobediencia grave, lo cual me parece muy desafortunado por los motivos que expondré a continuación. Y ya, otro sector, menciona que está amparado por el Estado de Alarma, aunque obvian que el art. 55 de la Constitución solo justifica la suspensión del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, art. 18.2 de nuestra Carta Magna, para los Estados de Excepción y Sitio.
Como constitucionalista que soy, al menos en mis tiempos universitarios, y como penalista que soy en ejercicio, el respeto por los derechos fundamentales debe ser primordial y respetar los límites que una ley orgánica establezca, siempre y cuando sea conforme a la Constitución y al Derecho Internacional por remisión del art. 10 constitucional, con especial mención al art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Y eso debe ser así, y en lo que respecta a la actividad policial, para impedir que un Estado democrático y de Derecho devenga en un Estado policial.
Pero ya centrándonos en el debate, ya quedó descartada la existencia del delito contra la salud pública, y eso es así por el principio de tipicidad. No se puede condenar a nadie sin la existencia de una ley previa que tipifique unos determinados hechos como delito. Tampoco tiene amparo constitucional a la vista del art. 55 de la Constitución. Sólo queda, el delito de desobediencia. Hemos de recordar que la falta de desobediencia quedó despenalizada, y ahora solo se sanciona como infracción administrativa en el art. 36.6 Ley Orgánica Seguridad Ciudadana. Pero si existe un delito de desobediencia grave a la autoridad, tipificado como delito en el art. 556 CP.
¿Qué requisitos se exige para incurrir en un delito del art. 556 CP? Pues que sea un mandato expreso, concreto y terminante de hacer o no hacer una específica conducta, emanada de la Autoridad o sus agentes y que debe hallarse dentro de sus competencias; que la orden, revestida de todas las formalidades legales, haya sido claramente notificada al obligado a cumplirla, de manera que éste haya podido tomar pleno conocimiento de su contenido; y resistencia del requerido a cumplimentar aquello que se le ordena, lo que equivale a la exigible concurrencia del dolo de desobedecer, que implica que frente al mandato persistente y reiterado se alce el obligado a acatarlo y cumplirlo en una oposición tenaz, contumaz y rebelde, obstinada y recalcitrante. (STS 821/03 de 5 de junio, entre otras). Pues bien, difícil encaje tiene la conducta de los individuos en cuestión en el tipo penal de desobediencia grave a la autoridad, sobre todo porque una orden verbal, por mucho que emane de un agente de la autoridad, no reviste de todas las formalidades legales y menos aún que se les haya notificado individualmente a cada uno de los sujetos. De hecho, según he podido leer en un medio de comunicación, el Juzgado de Instrucción ha archivado la causa contra ellos, además dictando sobreseimiento libre, porque es una infracción administrativa. Al respecto, el Tribunal Supremo en Sentencia de 15 de enero de 2021, aunque, por otros motivos absolvió a los agentes de un delito de allanamiento, declaró:
“Los agentes entraron en la vivienda en contra de la voluntad de sus moradores, sin autorización judicial y en el marco de un conflicto que, como mucho, podría dar lugar a algún tipo de responsabilidad administrativa por la comisión de una infracción de la Ley de Seguridad Ciudadana”.
Pero admitamos que los ocupantes de la vivienda incurrieron en un delito de desobediencia grave. Pues bien, en este caso, como delimita perfectamente el 553 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para poder acceder a un domicilio sin la autorización del propietario ni orden judicial es que se esté cometiendo un delito flagrante. Pues bien, para empezar, qué se entiende por delito flagrante. Según el Tribunal Supremo, en Sentencia de 16 de marzo de 2001, se entiende por tal aquellos delitos que impliquen:
a) Inmediatez, es decir, que la acción delictiva se esté desarrollando o se acabe de realizar.
b) Relación directa del delincuente con el objeto, instrumentos o efectos del delito.
c) Percepción directa, no meramente presuntiva, de la situación delictiva.
d) Necesidad urgente de la intervención para evitar la consumación o agotamiento del delito, o la desaparición de los efectos del mismo.
El legislador, en el artículo 795 LECrim., lo define de similar manera. Por lo tanto, salvo que admitamos una premisa que, en mi opinión, chocaría con lo dispuesto en el art. 9.3 CE (interdicción de la arbitrariedad), la comisión de un delito de desobediencia no podría ser nunca un delito flagrante y más teniendo en cuenta que ya estaría consumado. Esta posibilidad de entrar en un domicilio ajeno, bajo la excepción de delito flagrante, está pensada para aquellos delitos que revisten cierta gravedad y que no se consuman de manera inmediata o que, en caso de consumarse, se pueda amortiguar los perjuicios causados del ilícito penal, como podría ser un robo en el que el autor del hecho sale de la joyería y el agente lo ve y lo persigue hasta su domicilio o que se esté en fase de ejecución de un delito de lesiones u homicidio. Pero, no para un delito de desobediencia, ni tampoco para el de prevaricación administrativa o judicial. ¿Alguien se imagina que un policía rompa una puerta y vaya a detener a un juez por haber cometido un delito de prevaricación judicial?
Pues, en atención a los argumentos anteriormente expuestos, y en mi modesta opinión los agentes policiales, y con los datos que se han publicado, han cometido un delito de allanamiento de morada. Y sinceramente deseo que estas prácticas se eliminen de manera urgente. Pero a la vista de lo que el Ministerio del Interior ha manifestado y que el principal partido de la oposición lo apoya intuyo que no va a ser así. Solo espero que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos no nos deje otra vez en evidencia.
José Enrique Carrero-Blanco Martínez-Hombre
Abogado y Socio fundador de Tech Abogados
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